Home | Publicaties | SER-adviezen | 2000 - 2009 | 2003 | Evaluatie en aanpassing Mededingingswet

Evaluatie en aanpassing Mededingingswet

Advies 2003/06 - 16 mei 2003

De Mededingingswet moet het bedrijfsleven meer ruimte geven voor samenwerking. Bovendien moet de recente modernisering van het Europese mededingingsbeleid zo goed mogelijk in het Nederlandse beleid worden overgenomen.

Download:Volledig advies (1808 kB)Samenvatting (128 kB)

Samenvatting


1. Inleiding
De minister van Economische Zaken heeft de Sociaal-Economische Raad (SER) op 20 december 2002 een adviesaanvraag gestuurd over de voorgenomen wijziging van de Mededingingswet (Mw). De adviesaanvraag richt zich op drie vraagstukken die in de evaluatie van de wet in 2002 naar voren zijn gekomen. Dit zijn:
  • De hoogte en vormgeving van de bagatelvrijstelling : Is er voldoende ruimte voor samenwerking onder de Mw of moet de bagatelvrijstelling hiervoor worden opgetrokken?
  • De wenselijkheid van een versterking van het verbod op misbruik van een economische machtspositie: Misbruik van een machtspositie blijkt in de praktijk moeilijk aan te tonen. Moeten er scherpere regels komen om dit verbod beter te kunnen handhaven?
  • De positie van de consument onder de Mededingingswet: Een betere werking van markten moet uiteindelijk de consument dienen. De individuele consument kan echter niet zelf een beroep op de Mw doen. Moet de positie van de consument in het mededingingsbeleid worden versterkt?
: Is er voldoende ruimte voor samenwerking onder de Mw of moet de bagatelvrijstelling hiervoor worden opgetrokken?


Kader voor dit advies
De raad heeft deze onderwerpen van de adviesaanvraag in een breder kader geplaatst. Zo is door de Europese Raad voor het Concurrentievermogen in november 2002 een verordening aangenomen voor de modernisering van het Europese mededingingsbeleid. Deze verordening heeft belangrijke gevolgen voor het functioneren van de Mw en kan daarom naar het oordeel van de raad niet onbesproken blijven in dit advies.

Verder hecht hij eraan te benadrukken dat het mededingingsbeleid een middel is en geen doel op zich. De Mw heeft als doel het bevorderen en handhaven van concurrentie om op die manier de welvaart in de Nederlandse samenleving een impuls te geven. De raad beziet dat doel vanuit het brede welvaartsbegrip: welvaart impliceert niet alleen materiële vooruitgang (welstand en productiviteitsgroei) maar ook aspecten van sociale vooruitgang (welzijn en sociale cohesie) en een goede kwaliteit van de leefomgeving (ruimtelijke en milieukwaliteit). De vertaling van het brede welvaartsbegrip in het mededingingsbeleid krijgt onder meer gestalte door de wijze waarop in de Mw ruimte is voor samenwerking voor zogenoemde niet-economische belangen. Deze vraag komt daarom in dit advies aan de orde in het hoofdstuk over de Ruimte voor samenwerking .

2. De Europese context van het nationale mededingingsbeleid

Europese dimensie
Het Nederlandse mededingingsrecht is stevig ingebed in het Europese mededingingsrecht. Zowel de kernartikelen van de Mw (kartelverbod, verbod op misbruik van een economische machtspositie en het verbod op het zonder melding en eventueel vergunning tot stand brengen van een concentratie) als zijn belangrijkste begrippen zijn ontleend aan of verwijzen naar de bepalingen en uitleg van het EG-Verdrag (EGV). Wijzigingen in het Europese mededingingbeleid zullen daarom doorwerken in het Nederlandse beleid.

Modernisering Europese beleid
De Europese Commissie heeft de modernisering van het Europese mededingingsbeleid de afgelopen jaren voortvarend ter hand genomen. Zo is er een nieuwe bagatelbekendmaking in werking getreden en zijn de groepsvrijstellingen voor horizontale en verticale overeenkomsten aangepast. De meest recente wijziging is Verordening 1/2003. Deze verordening is van groot belang omdat hierin wordt geregeld hoe de kernbepalingen over mededinging uit het EGV in de praktijk moeten worden toegepast. Kern van de wijziging is dat de notificatieplicht voor een ontheffing op het kartelverbod komt te vervallen en de Europese Commissie zijn alleenrecht op de beoordeling en toewijzing van deze ontheffingen kwijtraakt. Kartels die voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3 EGV (bijvoorbeeld verbetering van de productie en bevordering van de technische vooruitgang) zijn met ingang van 1 mei 2004 wettelijk uitgezonderd van het kartelverbod en hoeven niet langer eerst te worden aangemeld voor een ontheffing. Verder is de controle of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3 EGV gedecentraliseerd. Nationale rechterlijke instanties en de nationale mededingingsautoriteiten kunnen met de inwerkingtreding van Verordening 1/2003 de mededingingsregels uit het EGV integraal gaan toepassen.

Van ontheffing naar een wettelijke uitzondering
De systematiek van de Mw komt overeen met de werking van het Europese kartelverbod zoals dat in artikel 81 EGV is vastgelegd. Dat betekent dat kartels – overeenkomsten van ondernemingen en besluiten van ondernemingsverenigingen die de mededinging merkbaar beperken – verboden zijn, maar dat een ontheffing van dit verbod mogelijk is. In de Mw is de ontheffing van het kartelverbod geregeld in artikel 17. Dit artikel bevat vier cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn zoals de eis dat overeenkomsten “bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang”. Deze voordelen moeten gebruikers ten goede komen en er moet voldoende restconcurrentie overblijven. Uit oogpunt van convergentie is de raad van mening dat de Mw de systematiek van het nieuwe Europese stelsel moet volgen. Dat betekent dat de ontheffingsmogelijkheid van artikel 17 Mw moet worden omgezet in een wettelijke uitzondering.

Positie rechterlijke macht
De decentralisatie van het Europese mededingingsbeleid houdt in dat nationale rechters de bevoegdheid krijgen om de mededingingsbepalingen van het EGV integraal toe te passen. Dit zal een aanzienlijke taakverzwaring voor de rechterlijke macht met zich meebrengen. De raad pleit ervoor dat het kabinet tijdig maatregelen neemt om te waarborgen dat het rechterlijk apparaat voldoende is toegerust op zijn rol bij de uitvoering van het Europese en nationale mededingingsbeleid. Als hiervoor uitbreiding van de personeelsformatie nodig is, moet het kabinet extra middelen vrijmaken.

Opsporingsbevoegdheden NMa
De Europese Commissie krijgt in het nieuwe systeem extra opsporingsbevoegdheden. Het gaat hierbij onder meer om de mogelijkheid privé-woningen te doorzoeken. De raad vindt dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) deze bevoegdheden alleen mag krijgen als voldaan is aan stringente voorwaarden. Zo is bij het binnentreden van bedrijfslocaties en privé-woningen een schriftelijk besluit van de NMa nodig waarin het doel van het onderzoek is vermeld. Voor het binnentreden van woningen geldt verder de eis dat een voorafgaande machtiging door het openbaar ministerie nodig is. Uitgangspunt voor de raad is dat voldaan is aan alle wettelijke eisen die worden opgelegd aan Nederlandse opsporingsdiensten met vergelijkbare bevoegdheden voor het binnentreden van woningen.
Verder pleit de raad voor verduidelijking van de rechten en plichten bij het binnentreden van bedrijfslocaties en woningen. Hij beveelt aan dat de NMa hiervoor een informatiebrochure opstelt waarin wordt beschreven wat enerzijds de bevoegdheden zijn van de mededingingsautoriteit (een beschrijving van alle instrumenten voor opsporing en de voorwaarden waaronder daarvan gebruik kan worden gemaakt) en anderzijds de rechten van degenen die met de opsporing worden geconfronteerd.

3. Ruimte voor samenwerking

Bagatelvrijstelling: ander criterium…
De convergentie met het Europese mededingingsrecht speelt ook een belangrijke rol bij de adviesvragen over de bagatelvrijstelling. De raad is van mening dat het huidige criterium voor de bagatelvrijstelling – een omzetdrempel in combinatie met een limiet aan het aantal karteldeelnemers – moet worden vervangen door de systematiek van de bagatelbekendmaking van de Europese Commissie. Hierin wordt de bagatelvrijstelling bepaald aan de hand van een marktaandeelcriterium. Dit criterium houdt in dat de drempel voor toepassing van de bagatelvrijstelling als het ware ‘meeademt’ met de omvang van de markt. De raad acht dit een belangrijk voordeel ten opzichte van het omzetcriterium dat een absolute drempel opwerpt, ongeacht de omvang van de relevante markt.

Binnen het systeem van de bagatelbekendmaking van de Europese Commissie zijn zogenoemde hard core afspraken (bijvoorbeeld over prijzen) niet toegestaan. Dit zou ook voor het Nederlandse systeem moeten gelden. Enkele leden van de raad (1) bepleiten een expliciete vrijstelling voor hard core kartels als onderdeel van de bagatelvrijstelling. Het argument hiervoor is dat mkb-bedrijven door samenwerking een ‘countervailing power’ moeten kunnen vormen tegen ondernemingen die als afnemer een dominante marktpositie hebben verderop in de keten.

…en de facto hogere drempels
Voor de hoogte van de marktaandeeldrempels zoekt de raad eveneens aansluiting bij het Europese systeem: een gezamenlijk marktaandeel van 10 procent bij horizontale afspraken en van 15 procent bij verticale afspraken. De raad vindt het wenselijk dat met deze percentages de drempel voor toepassing van de bagatelvrijstelling de facto wordt verhoogd. Hij neemt hierbij twee zaken in overweging. In de eerste plaats is het van groot belang dat juist mkb-bedrijven meer ruimte voor samenwerking krijgen. Dat is nodig voor de innovatiebevordering bij die bedrijven en biedt tevens mogelijkheden om door bijvoorbeeld collectieve inkoop schaalvoordelen te bereiken en een tegenwicht te bieden tegen dominante afnemers en leveranciers. In de tweede plaats speelt de doelmatigheid van de handhaving een rol. Verhoging van de bagateldrempel voorkomt dat de NMa en de civiele rechter belast worden met zaken van een (te) geringe betekenis.

Richtsnoeren samenwerking bedrijven
In deze richtsnoeren geeft de NMa aan hoe het kartelverbod en de mogelijkheid van een ontheffing daarvan zullen worden toegepast op verschillende samenwerkingsvormen tussen bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties. De raad vindt dat er aanleiding is voor evaluatie van deze richtsnoeren.

Niet-economische belangen
Vanuit het perspectief van het brede welvaartsbegrip is het van belang dat bij de beoordeling van mededingingsbeperkende overeenkomsten niet-economische belangen zoals milieu en cultuur voldoende kunnen meewegen. Het Europese en Nederlandse mededingingsrecht biedt in beginsel voldoende ruime voor het maken van dergelijke afwegingen. In dit verband zijn vooral de criteria voor een ontheffing (straks wettelijke uitzondering) op het kartelverbod relevant. De raad wil dit systeem handhaven en zoekt versterkingen in de actualisering en verduidelijking van de criteria op basis waarvan niet-economische belangen door de toezichthouder en de rechter kunnen meewegen. Dit is in de eerste plaats een taak voor de Europese Unie, omdat de Nederlandse criteria ontleend zijn aan het EGV. De raad beveelt aan dat het kabinet bij een mogelijkheid voor wijziging van de Verdragstekst aanstuurt op een actualisering van de criteria van artikel 81, lid 3 EGV, die sinds 1957 ongewijzigd zijn gebleven. In de tweede plaats vindt de raad het van groot belang dat er duidelijkheid komt over de uitleg van de huidige criteria. Zo is het nog steeds niet duidelijk of de Europese Commissie toestaat dat niet-economische belangen zelfstandig invulling kunnen geven aan de criteria van artikel 81, lid 3 EGV. De raad vindt dat niet-economische belangen niet alleen aan de hand van hun economische effect moeten worden beoordeeld (zoals de NMa doet). Geredeneerd vanuit het brede welvaartsbegrip zijn dergelijke belangen integraal onderdeel van het criterium economische en technische vooruitgang dat een grond kan zijn voor ontheffing van het kartelverbod (mits ook aan de overige voorwaarden is voldaan zoals de aanwezigheid van voldoende restconcurrentie).

4. Misbruik van een economische machtspositie
Misbruik beter aanpakken
Bij de toepassing van artikel 24 Mw speelt vooral het probleem dat het aantonen van misbruik een tijdrovende en lastige opgave is. De raad is van mening dat de handhaving van dit verbod verbeterd kan worden door in artikel 1 Mw een verwijzing naar de betekenis van dit begrip in artikel 82 EGV op te nemen. Dat biedt de rechter in voorkomende gevallen de mogelijkheid prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie.

De Consumentenbond vindt deze oplossing onvoldoende en pleit voor opname van een niet-limitatieve opsomming van vormen van misbruik in de Mw.

Ex ante toezicht
De raad vindt het niet gewenst dat artikel 24 Mw wordt aangepast om ex ante vormen van toezicht op basis van dit verbod mogelijk te maken. Dat zou extra administratieve lasten met zich meebrengen voor ondernemingen met een machtspositie. Die extra lastendruk is naar het oordeel van de raad niet gerechtvaardigd. Er zijn geen aanwijzingen dat ondernemingen met een machtspositie een grootschalig probleem vormen voor de Nederlandse economie. De raad is ook tegen het aanpassen van artikel 24 Mw voor andere doeleinden van het marktwerkingsbeleid zoals ‘competition engineering’ (het bewust bevorderen van concurrentie in relatief gesloten markten) en sectorspecifiek toezicht (regulering van tarieven en kwaliteit).

Efficiënte handhaving
Wel beveelt de raad een procedure aan die de NMa in staat moet stellen de handhaving van het verbod op het misbruik van een economische machtspositie efficiënter uit te voeren. Een knelpunt bij de handhaving is de noodzaak van vaak langdurig en daarmee kostbaar boekhoudkundig onderzoek. Dit onderzoek is nodig omdat misbruik van een machtspositie meestal betrekking heeft op het prijsbeleid van een onderneming (excessieve, discriminerende of juist te lage prijzen). De NMa kan bij het preliminair onderzoek (het verzamelen van de financiële gegevens in de boekhouding) een hulpmiddel gebruiken. Dit is de regel dat in voorkomende gevallen ondernemingen met een economische machtspositie met de NMa afspraken maken over de wijze waarop baten en lasten voor een product of dienst waarvoor de onderneming een machtspositie heeft, transparant worden gemaakt. Over de concrete vorm van deze regel doet de raad geen uitspraak. Uitgangspunt is dat de NMa een instrument krijgt om medewerking voor het maken van afspraken makkelijker te realiseren. De regel mag echter niet inhouden dat ondernemingen verplicht zijn een bepaald model voor de kostprijscalculatie te hanteren; dat is onderwerp van onderhandeling. De wet moet alleen het doel formuleren (transparantie) en niet het middel (een kostprijsmodel).

De raad heeft in 1999 een advies uitgebracht over de problematiek van Markt en Overheid : de mogelijkheid van concurrentieverstoring door overheden en aan hen gelieerde bedrijven. Hij roept het kabinet op om spoedig maatregelen te nemen zodat deze problematiek wordt aangepakt.

5 Positie van de consument

Positie van de consument als klager
In het huidige beleid worden individuele consumenten wel als klagers beschouwd, maar kunnen zij niet formeel als belanghebbende worden aangemerkt. Het gevolg hiervan is dat consumenten geen mogelijkheden tot bezwaar en beroep hebben bij een eventueel besluit van de NMa in een zaak waarin zij een klacht hebben ingediend.

Geen aanpassing wet en nieuwe instrumenten
De raad wil voor de positie van de consument in de Mw geen wetswijziging aanbevelen of pleiten voor invoering van nieuwe rechtsmiddelen. Een wetswijziging zou het begrip belanghebbende in de Mw kunnen oprekken zodat ook consumenten die onderdeel uitmaken van een groep (bijvoorbeeld klanten van een supermarkt) onder dit begrip vallen. In de adviesaanvraag wordt gewezen op een nieuw rechtsmiddel, de zogenoemde super complaint die in Engeland wordt toepast. Dit rechtsmiddel maakt consumentenorganisaties die door de minister van Economische Zaken zijn erkend per definitie ontvankelijk bij een klacht op grond van de mededingingsregels. De toezichthouder is vervolgens verplicht binnen negentig dagen zijn oordeel over de klacht en mogelijke vervolgstappen kenbaar te maken.

Efficiënter gebruik bestaande rechtsmiddelen
De raad legt in dit advies de nadruk op een efficiënter gebruik van bestaande rechtsmiddelen. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kunnen consumenten zich verenigen in een rechtspersoon zoals een stichting of een vereniging. Als deze rechtspersoon een statutaire doelstelling heeft die het collectieve belang van de desbetreffende consumenten voldoende aangeeft, kan deze rechtspersoon door de NMa en de civiele rechter als belanghebbende worden aangemerkt. Uit de beschikkingenpraktijk is gebleken dat dit een succesvolle aanpak is.

De raad beveelt aan deze mogelijkheid door voorlichting nadrukkelijker aan klagers te presenteren. Zo rept de informatiebrochure van de NMa over het Indienen van klachten met geen woord over het feit dat klagers sterker staan als zij zich verenigen in een rechtspersoon. Daarnaast kunnen specifieke belangenbehartigers een rol spelen. Als hun statutaire doelstelling specifiek genoeg is, kunnen zij voor leden of derden als belanghebbende partij optreden bij de behandeling van een klacht op grond van de Mw.
De raad ziet verder een taak voor de algemene belangenbehartigers zoals de Consumentenbond die op grond van hun brede taakomschrijving niet zelf als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. Zij kunnen een initiërende of bemiddelende rol vervullen bij de zoektocht van klagende consumenten naar medestanders die bereid zijn om zich te verenigen in een rechtspersoon en langs deze weg een klacht bij de NMa indienen.

De Consumentenbond is van mening dat sterkere waarborgen voor consumentenorganisaties gewenst zijn. Hij is daarom voorstander van de invoering van een ‘super complaint’ in de Nederlandse rechtspraktijk.

6 Overige adviesonderwerpen

Overeenkomsten onder overheidstoezicht
Het verdwijnen van artikel 16 Mw per 1 januari 2003 plaatst de positie van overeenkomsten onder overheidstoezicht in het mededingingsrecht in een nieuw perspectief. De raad wijst in dit verband op de positie van CAO’s en de publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties in het mededingingsrecht. Ten aanzien van de CAO’s verwijst hij naar het standpunt van de Stichting van de Arbeid. De Stichting acht het wenselijk een formele regeling in de Mw voor CAO’s op te nemen.

Afschaffing bezwarenprocedure bij de NMa
Een bezwaarprocedure bij de NMa kost veel tijd en heeft een relatief geringe opbrengst doordat de NMa een eerste besluit niet vaak wijzigt. Klagers en aangeklaagden zouden daarom over een alternatief moeten kunnen beschikken. De raad beveelt daarom aan de verplichte bezwaarprocedure bij de NMa op besluiten van de NMa af te schaffen en in de Mw op te nemen dat een belanghebbende rechtstreeks beroep kan instellen bij de rechtbank te Rotterdam.

  1. Het betreft de ondernemersleden benoemd door MKB-Nederland en LTO-Nederland.