Home | Publicaties | SER-adviezen | 1990 - 1999 | 1999 | Wijziging vakantiewetgeving (aanvullend advies)

Wijziging vakantiewetgeving (aanvullend advies)

Advies 1999/15 - 2 november 1999

Op 7 juli 1999 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mevrouw mr. A.E. Verstand-Bogaert, de SER advies gevraagd over enkele aspecten van de vakantiewetgeving. Aanleiding tot de adviesaanvraag was de behandeling in het voorjaar van 1999 door de Tweede Kamer van het wetsvoorstel tot wijziging van de vakantiewetgeving, zoals deze thans is opgenomen in Titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarbij zijn door de Kamer problemen gesignaleerd naar aanleiding waarvan de staatssecretaris drie vragen voorlegt aan de SER.

Download:Volledig advies (354 kB)

 
Deze vragen hebben betrekking op:
  • de reikwijdte van het huidige artikel 636 BW, dat bepaalt dat de daar genoemde perioden van niet-werken ‘slechts met instemming van de werknemer’ door de werkgever als vakantie kunnen worden aangemerkt;
  • beperking van eventuele ongewenste consequenties (in het bijzonder voor door de werknemer opgespaarde vakantieaanspraken) van het wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving;
  • de wenselijkheid van herinvoering van de in 1992 vervallen wettelijke regel dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen. 

 
De huidige artikelen 636 en 637
Artikel 636 bepaalt dat verzuimperioden als bedoeld in artikel 629b en in artikel 635 slechts met instemming van de werknemer door de werkgever kunnen worden aangemerkt als vakantie. In artikel 629b gaat het om situaties waarin de werknemer voor korte tijd recht op loon behoudt wanneer hij verhinderd was de arbeid te verrichten, het zogenoemde calamiteitenverlof. In artikel 635 gaat het onder meer om deelname aan vakbondsbijeenkomsten, onvrijwillige werkloosheid, politiek verlof, jeugdonderricht en ziekte.
Volgens het huidige artikel 637 kan bij schriftelijke overeenkomst overeengekomen worden dat ziektedagen zullen worden aangemerkt als vakantiedagen, met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op de ‘minimumvakantie’ (bij een volledig dienstverband viermaal de arbeidsduur per week) als bedoeld in artikel 634.

De reikwijdte van artikel 636
Het wetsvoorstel gaat uit van de interpretatie dat het huidige artikel 636 de mogelijkheid biedt dat de werkgever op voorhand bedingt dat verlof en verzuim als bedoeld in de artikelen 629b en 635 (waaronder ook verzuim wegens ziekte) in mindering zullen komen op het vakantietegoed.

De commissie acht deze interpretatie onjuist. Zij baseert die conclusie op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 636 en de bedoeling van de raad ten aanzien van dat artikel in zijn advies van 1991 over Titel 7.10 BW. Zij stelt bovendien vast dat op het moment waarop artikel 636 zijn huidige redactie heeft gekregen, het BW al enige jaren (in artikel 637) de mogelijkheid bevatte op voorhand schriftelijk overeen te komen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het bovenwettelijk vakantietegoed. Volgens de commissie kan het daarom niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest daarnaast ook nog eens in artikel 636 mogelijk te maken – maar dan zonder vormvoorschrift en zonder begrenzing tot aan het wettelijk minimum – dat de werkgever op voorhand bedingt dat ziektedagen in mindering zullen komen op het vakantietegoed.

Bij het ineenschuiven van de artikelen 636 en 637 als bedoeld in het wetsvoorstel, zouden ook andere perioden van niet-werken (dan ziekte) als bedoeld in artikel 636, onder de werking van artikel 637 komen te vallen. Dat zou betekenen dat de werkgever, zij het schriftelijk, op voorhand kan bedingen dat ook deze perioden van niet-werken tot aan het wettelijk minimum in mindering zullen komen op het vakantietegoed.
Dit acht de commissie ongewenst. Zij pleit ervoor de huidige artikelen 636 en 637 te handhaven. Handhaving van artikel 637 komt erop neer dat de werkgever bij schriftelijke overeenkomst op voorhand kan bedingen dat ziektedagen in mindering zullen komen op het bovenwettelijk vakantietegoed. Handhaving van artikel 636 betekent dat werkgever en werknemer op het moment dat de desbetreffende situatie zich voordoet, zonder vormvoorschrift en zonder de beperking tot uitsluitend bovenwettelijke dagen, kunnen overeenkomen dat perioden van niet-werken als bedoeld in artikel 635 en artikel 629b, in mindering komen op het vakantietegoed.

Beperking ongewenste consequenties wetsvoorstel wijziging vakantiewetgeving
De indieners van het wetsvoorstel interpreteren het begrip minimumvakantie als bedoeld in artikel 634 zo, dat voor verrekening op grond van een beding ex artikel 637 niet alleen in aanmerking komen, de in het lopende dienstjaar verworven en te verwerven vakantiedagen voorzover deze het minimum van artikel 634 te boven gaan, maar tevens álle in verstreken dienstjaren verworven maar niet opgenomen vakantierechten. In combinatie met de door het wetsvoorstel beoogde verlenging van de verjaringstermijn van vakantieaanspraken van twee naar vijf jaar, waardoor een groter reservoir aan verlofdagen kan worden opgespaard, leidt dit tot een vergroting van de mogelijke reikwijdte van een dergelijk beding. In het voorstel voor artikel 637 zouden onder dat artikel ook andere perioden van niet-werken (dan ziekte) komen te vallen. Indien dat voorstel door de Eerste Kamer zou worden aangenomen, leidt dat tot een verdere vergroting van de mogelijke reikwijdte van een op basis van artikel 637 gemaakt verrekeningsbeding, waardoor de consequenties van een dergelijk beding verder kunnen strekken dan thans het geval is.

Er wordt verschillend gedacht over de houdbaarheid van de interpretatie die de indieners van het wetsvoorstel geven aan het begrip minimumvakantie als bedoeld in artikel 634. Wat daarvan ook zij, de commissie acht de consequenties van die interpretatie ongewenst. Zij is van mening dat rechtens heeft te gelden, dat op grond van een in artikel 637 bedoeld beding in enig jaar ten hoogste zoveel ziektedagen als vakantiedagen mogen worden aangemerkt, als overeenkomt met het aantal vakantiedagen waarop de werknemer over dat jaar boven het ingevolge artikel 634 geldende minimum aanspraak verwerft.
De commissie tekent daarbij aan, dat haar opvatting over artikel 637 op zichzelf staat en geen implicaties heeft voor de uitleg van artikel 640 zoals het ingevolge het wetsvoorstel zal komen te luiden. Ingevolge het nieuwe tweede lid van dat artikel, kan de werknemer, indien hij een aanspraak op vakantie heeft verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst schriftelijk (tegen schadevergoeding) van die verworven vakantieaanspraak afstand doen voorzover zij dat minimum te boven gaat. Het komt de commissie voor, dat de werknemer op grond hiervan op enig moment afstand kan doen van alle op dat moment verworven vakantieaanspraken – met inbegrip van die welke in verstreken jaren zijn verworven – voor zover zij het minimumaantal vakantiedagen te boven gaan waarop hij ingevolge artikel 634 over een jaar aanspraak verwerft en voorzover artikel 7 lid 2 van Richtlijn 93/104/EG zich daartegen niet verzet.

Ziekte tijdens een vastgestelde vakantie
Tot 1992 bevatte het BW de bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen. Die bepaling is in 1992 (onbedoeld) vervallen. In zijn advies van 1997 heeft de raad de vraag aan de orde gesteld of die regel weer in de wet dient te worden opgenomen. Hij heeft toen geconstateerd dat zich sedert 1992 ontwikkelingen hebben voorgedaan rond de Ziektewet en de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte. De raad achtte het daarom wenselijk de controlemogelijkheden bij ziekte welke zijn neergelegd in internationale verdragen op het gebied van het sociaal verzekeringsrecht, aan een nader onderzoek te onderwerpen.
In het kader van de onderhavige advisering heeft de commissie daarom over de (mogelijkheden tot) uitoefening van controle bij ziekte tijdens vakantie – in het bijzonder in het buitenland – informatie gevraagd aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). Op basis van de in de Ziektewet en in het BW opgenomen bepalingen inzake controle en mede op basis van de informatie van het Lisv, komt de commissie tot de conclusie dat de mogelijkheden tot uitoefening van controle door, respectievelijk voor de werkgever, in voldoende mate zijn verzekerd.

Bij de beantwoording van de vraag of in het BW opnieuw de regel zou moeten worden opgenomen dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen, heeft de commissie mede onder ogen gezien of op grond van artikel 637 ‘ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie’ ook voor verrekening met vakantiedagen in aanmerking kunnen komen. De commissie komt tot de conclusie dat dit het geval is. Alles overziende en ervan uitgaande dat de verrekeningsmogelijkheid van artikel 637 ook betrekking heeft op ziektedagen tijdens vakantie, beantwoordt de commissie de vraag of het wenselijk is de bepaling dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie niet gelden als vakantiedagen, opnieuw in de wet op te nemen, thans bevestigend.