Home | Publicaties | SER-adviezen | 1990 - 1999 | 1999 | Elektronische handel in de interne markt

Elektronische handel in de interne markt

Advies 1999/10 - 30 augustus 1999 

De Europese Commissie heeft in november 1998 een richtlijnvoorstel gepubliceerd voor de ontwikkeling van een wettelijk kader voor elektronische handel in de interne markt, zowel tussen ondernemers onderling als in de consumentensfeer.
Het bestrijkt volgens haar alleen die terreinen waar dit strikt nodig is om te verzekeren dat bedrijven en burgers ‘elektronische diensten’ in de gehele EU kunnen leveren respectievelijk ontvangen. Dit zijn: de vestiging van de ondernemer, commerciële communicatie, het afsluiten van elektronische contracten, de aansprakelijkheid van tussenpersonen, geschillenbeslechting en de rol van de nationale autoriteiten. Over de consumentenaspecten van het voorstel heeft de minister van Justitie, mede namens de staatssecretaris van Economische Zaken, op 9 februari 1999 een adviesaanvraag aan de Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA) van de SER gericht.

Download:Volledig advies (2722 kB)

Samenvatting

Inleiding

De Europese Commissie heeft in november 1998 een richtlijnvoorstel gepubliceerd voor de ontwikkeling van een wettelijk kader voor elektronische handel in de interne markt, zowel tussen ondernemers onderling als in de consumentensfeer.
Het bestrijkt volgens haar alleen die terreinen waar dit strikt nodig is om te verzekeren dat bedrijven en burgers ‘elektronische diensten’ in de gehele EU kunnen leveren respectievelijk ontvangen. Dit zijn: de vestiging van de ondernemer, commerciële communicatie, het afsluiten van elektronische contracten, de aansprakelijkheid van tussenpersonen, geschillenbeslechting en de rol van de nationale autoriteiten. Over de consumentenaspecten van het voorstel heeft de minister van Justitie, mede namens de staatssecretaris van Economische Zaken, op 9 februari 1999 een adviesaanvraag aan de Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA) van de SER gericht.


CCA: regeling vergroot economische mogelijkheden én rechtszekerheid

Nieuwe media en nieuwe communicatietechnieken vergemakkelijken het de consument om op de interne markt actief te handelen. De CCA is dan ook blij met het vooruitzicht van Europese regels op een aantal terreinen van de elektronische handel. Dergelijke regels kunnen de keuzemogelijkheden van de consument en de transparantie op die markt vergroten. Ook ondernemers zijn zeer gebaat bij Europese regels voor elektronische handel. Hierdoor ontstaan voor hen gunstige nieuwe mogelijkheden op de éne Europese markt.
Eveneens pleit vóór een Europese regeling op dit terrein dat deze naar verwachting bijdraagt aan de rechtszekerheid bij elektronische transacties. Dat - zoals de Europese Commissie stelt - het huidige wettelijke kader voor elektronische diensten door een hoge mate van rechtsonzekerheid wordt gekenmerkt en dat ook de uiteenlopende jurisprudentie die zich op dit gebied ontwikkelt op grote rechtsonzekerheid duidt, waarvan het schadelijk effect op transnationaal niveau nog vele malen groter is - mag echter wat overdreven worden genoemd. Althans voor de Nederlandse situatie kwam de CCA zelf al in haar eerdere advies ICT en de consument (van mei 1998) tot de conclusie dat het met de rechtsonzekerheid wel meevalt: elektronische transacties moeten volgens haar zo min mogelijk als ‘anders’ worden beschouwd.


CCA: eens met dubbele benadering, algemene strategie ontbreekt

Met haar voorstel kiest de Europese Commissie voor een benadering om zich zo min mogelijk met nationale wettelijke regels te bemoeien, en dit alleen te doen waar het strikt nodig is voor het goed functioneren van de interne markt. Omdat het voorstel zich alleen richt op specifieke aspecten, niet op complete rechtsgebieden, laat het voorts grote delen van de nationale wetgeving intact. Een dergelijke dubbele benadering acht de CCA in lijn met haar eerdere advies dat enerzijds internationale en Europese richtsnoeren nodig zijn die de basis gaan vormen voor het recht op de elektronische snelweg én dat de EU actief dient te streven naar de nodige verheldering van de rechtspositie van contractpartijen bij elektronische transacties, óók via harmonisatie van zelfregulering op Europees en wereldniveau. En dat voorts anderzijds de Nederlandse overheid en marktpartijen heel wel zouden kunnen opteren voor de door haar voorgestane ‘simpele’ oplossing van aansluiting bij bestaande BW-regelingen, tót het moment dat in de EU afspraken zouden zijn gemaakt over een andere benadering.
De CCA betreurt het overigens dat in het richtlijnvoorstel een algemene strategie met betrekking tot de elektronische handel ontbreekt, die rekening houdt met veranderende marketingmethoden, veranderende communicatie en veranderende positioneringen. Bovendien wijst zij erop dat het richtlijnvoorstel zich beperkt tot de situatie in de interne markt. Aangezien de elektronische handel niet zozeer een Europese als wel een mondiale kwestie betreft, zou de CCA liever nog dan een separate Europese richtlijn graag vooral internationale oplossingen zien. Europese regelgeving kan op een medium als Internet wereldwijd als baken dienen voor evenwichtige rechtsverhoudingen.


CCA: regeling proportioneel, afstemming nodig

De keuze van de Europese Commissie voor het stellen van regels op de zes genoemde terreinen acht de CCA een goede dosering van proportionaliteit en subsidiariteit. Speciaal omarmt zij het perspectief dat het richtlijnvoorstel biedt op nadere zelfregulering over de rechtspositie van elektronische partijen in de consumentensfeer. Het initiatief van het Nederlandse bedrijfsleven om te komen tot een gedragscode voor elektronisch zakendoen kan haars ziens internationaal goed als voorbeeld dienen. De CCA neemt voorts met belangstelling kennis van het initiatief van de Consumentenbond en enkele buitenlandse zusterorganisaties om aanbieders op Internet die aan een code voldoen het recht te geven hun logo Web Trader te voeren. Zij betreurt het, ten slotte, dat met het richtlijnvoorstel voor de elektronische handel de versnippering in de Europese regelgeving voor de verkoop op afstand aan consumenten verder is toegenomen. Afstemming is nodig met twee andere regelingen op dit terrein.


CCA: deel wil consumententransacties niet uitsluiten van land van herkomstbeginsel, ander deel: thans wél uitsluiten

Als hoofdregel in het voorstel zijn elektronische diensten alleen aan het recht van het land van vestiging van de ondernemer onderworpen. Dit beginsel geldt in de consumentensfeer beperkt: wél voor het publiekrechtelijke overheidstoezicht, maar in het door partijen zélf te handhaven privaatrecht niet voor ‘contractuele verplichtingen betreffende door de consumenten gesloten contracten’. Met dit eerste kan de gehele CCA zonder meer instemmen, over dit tweede is de CCA verdeeld.
Een deel van de CCA(1) kan zich vinden in het voorstel van de Europese Commissie om op elektronische transacties het land van herkomstbeginsel toe te passen, waarmee wordt aangesloten bij een belangrijke techniek om de interne markt te realiseren. Anders dan het richtlijnvoorstel zou dit deel ‘contractuele verplichtingen betreffende door de consumenten gesloten contracten’ van de toepassing van dit beginsel niet willen uitzonderen. Dit zou bijdragen aan de duidelijkheid van het systeem en daarmee aan de dynamiek van de elektronische handel. Het in het voorstel gemaakte onderscheid tussen het toepasselijk recht in de voorcontractuele en de contractuele fase acht dit deel van de CCA bovendien in de praktijk niet goed werkbaar. De ondernemer moet het dus zijn toegestaan om zijn elektronische producten aan te bieden volgens zijn eigen rechtssysteem. Dit deel van de CCA benadrukt, ten slotte, dat de door hem voorgestane juridische systematiek de ondernemer ten volle vrij laat om de consument aan te bieden de transactie volgens het recht van het land van vestiging van de consument te laten plaatsvinden.
Een ander deel van de CCA(2) kan zich goed vinden in de voorgestelde uitsluiting van ‘contractuele verplichtingen betreffende door de consumenten gesloten contracten’ van de toepassing van het land van herkomstbeginsel. Voor een intregrale toepassing van dit beginsel op consumententransacties acht dit deel het thans nog duidelijk te vroeg. Veel consumenten hebben namelijk op dit moment nog niet voldoende vertrouwen in het doen van aankopen langs elektronische weg. Het zich kunnen beroepen op het welbekende recht van het eigen land zal bij consumenten dit vertrouwen ongetwijfeld vergroten. Dit deel van de CCA wijst hierbij onder meer op de bestaande ongelijkheid tussen de partijen bij elektronische transacties (kennisvoorsprong van de aanbieder). De voorkeur van dit deel van de CCA gaat dus uit naar het recht van het land waarin de consument woont. Het is bereid een uitzondering op het land van bestemmingbeginsel te maken wanneer de aanbieder zich conformeert aan een code die in overleg met nationale en internationale consumentenorganisaties is opgesteld.


Internationaal privaatrecht (IPR)

Dit standpunt van de CCA op het punt van het toepasselijk recht heeft een voorlopig karakter vanwege bestaande onzekerheden omtrent de relevante IPR-Verdragsbepalingen. Het voorstel zelf dient volgens de CCA het IPR onverlet te laten. Zij signaleert voorts een mogelijke strijd met een van de IPR-verdragen en zou graag zien dat de toepassing van het IPR-verdrag op elektronische consumententransacties wordt verhelderd. Hopelijk biedt de regeling over het toepasselijk recht in de onderhavige Europese richtlijn een aanknopingspunt voor verdragswijziging.


CCA pleit voor ‘transparantie’-bepaling

De CCA adviseert unaniem tot het opnemen van een ‘transparantie’-bepaling in het voorstel. Ten eerste dient de ondernemer in zijn aanbod uitdrukkelijk melding te maken van het daarop toepasselijke recht (en de bevoegde rechter) en dient de consument met de keuze van het rechtsstelsel in de contractuele fase uitdrukkelijk in te stemmen (of dit nu het rechtsstelsel is van zijn eigen land of dat van het land van de ondernemer). Ten tweede dient de ondernemer zelf dan wel een ander (de overheid of bijvoorbeeld een consumentenorganisatie) de consument in staat te stellen door een hyperlink desgewenst van de belangrijkste wettelijke regels kennis te nemen en van de eventueel gehanteerde algemene voorwaarden. De consument wordt zo op weg geholpen bij het doen van aankopen via media als Internet.


CCA: consumenteneducatie onmisbaar

Voor een succesvolle introductie van een dergelijke ‘transparantie’-bepaling - en evenzo van de andere Europese regels voor grensoverschijdende elektronische handel - acht de CCA het onmisbaar dat deze worden begeleid door vormen van consumenteneducatie. Zij vergen immers een nieuwe toerusting van de consument. Daarbij moet een tweedeling worden voorkomen. De CCA ziet dit als een belangrijk toepassingsgebied voor de voorwaardenscheppende en ondersteunende rol welke naar haar mening, in het bijzonder ten aanzien van kwetsbare consumenten, voor de overheid op het terrein van de consumenteneducatie is weggelegd. Zij acht dit trouwens ook een minstens zo belangrijk onderwerp voor de door de Europese Commissie beoogde nauwere samenwerking tussen haar en de lidstaten op dit terrein.


CCA: identiteitsinformatie uitbreiden

De CCA verwelkomt de in het voorstel genoemde punten van wettelijke identiteitsinformatie (van naam tot BTW-nummer). Zij verwacht dat deze basisinformatie zal bijdragen aan het verder vergroten van het wederzijdse vertrouwen tussen elektronische partijen en zou om diezelfde reden zelfs enkele elementen aan de te verstrekken informatie willen toevoegen.
De CCA kan voorts instemmen met de bepaling in het voorstel dat het in beginsel aan eenieder vrij staat om een elektronische dienst aan te bieden. Dit past bij een open medium als Internet.


CCA: commerciële communicatie: zelfregulering ondersteund door wetgeving

De CCA kan zich goed vinden in de voorgestelde eisen aan de doorzichtigheid en herkenbaarheid van communicatie in een elektronische omgeving. Deze bevorderen het wederzijdse vertrouwen tussen ondernemers en consumenten ten aanzien van elektronische diensten. Samen beschouwd met de al bestaande Europese regels op dit terrein vindt de CCA dit alles echter nog niet voldoende als waarborg voor ordelijke commerciële communicatie op een medium als Internet. Het is daarom van groot belang dat er voor dergelijke communicatie een goed werkende internationale regeling komt, bij voorkeur via zelfregulering. Op verwante terreinen is met (internationale) zelfregulering al goede ervaringen opgedaan.
Op het ogenblik wordt door de Europese brancheorganisatie voor direct marketing hard gewerkt aan het opzetten van een verfijnd opt-out-systeem voor commerciële communicatie per e-mail. Een dergelijke algemeen erkende vorm van zelfregulering zou naar het oordeel van de CCA moeten worden ondersteund door een wettelijk verplicht opt-in-systeem voor bedrijven die daaraan niet deelnemen. Zij pleit voorts voor één internationale regeling voor ongevraagde reclame op Internet.
De CCA ondersteunt, ten slotte, de voorgestelde reclameregels voor elektronische diensten van advocaten, accountants en andere gereglementeerde beroepen alsook de aanmoediging om in die branches gedragscodes op te stellen voor de bij die reclame te hanteren beroepsethiek. De reclame voor dergelijke dienstverlening is in Nederland al goed geregeld, zowel die langs elektronische weg als daarbuiten.


CCA: schriftelijkheidseis geleidelijk terugdringen, soms extra waarborgen

De CCA kan zich goed vinden in de hoofdregel van het voorstel dat contracten elektronisch moeten kunnen worden afgesloten. Wettelijke schriftelijkheidseisen dienen in een elektronische omgeving niet te gelden; ze zijn daar te strak en onpraktisch. Het Nederlandse kabinet loopt hiermee internationaal voorop bij het terugdringen van de vele wettelijke schriftelijkheidseisen. De CCA zou dan ook graag zien dat het kabinet zijn beleid van geleidelijke opschoning internationaal gaat verdedigen. Zij beschouwt de onderhavige hoofdregel in het richtlijnvoorstel als een goede stimulans in diezelfde richting. De CCA kan zich vinden in de optionele uitsluiting van de hoofdregel voor contracten waarbij de tussenkomst van een notaris nodig is en vindt dat ook bij elektronisch afsluiten van cosumentenkrediet met extra waarborgen moet worden gewerkt.


CCA verdeeld over driekliksysteem

Volgens het voorstel wordt een elektronische overeenkomst als volgt gesloten. Allereerst wordt het aanbod van de ondernemer door de consument geaccepteerd (klik 1), vervolgens bevestigt de ondernemer de ontvangst van die acceptatie van het aanbod (klik 2) en ten slotte bevestigt de consument aan de ondernemer dat hij diens bevestiging heeft ontvangen (klik 3). Voordeel van dit driekliksysteem is dat het partijen extra zekerheid verschaft in een elektronische omgeving. Dit is een goede zaak want de consument kan bij communicatie in real time via Internet voordat hij er erg in heeft al snel, eventueel ook zonder over voldoende informatie te beschikken en met een anonieme wederpartij, ergens aan vastzitten. Deze extra zekerheid geeft echter ook het risico dat de consument nog eenzijdig aan een in feite al gesloten contract kan ontkomen door simpelweg de ondernemer geen ontvangstbevestiging te sturen. De afweging van deze en andere voor- en nadelen wordt binnen de CCA verschillend gemaakt.
Een deel van de CCA(3) verwacht dat het driekliksysteem in de praktijk omslachtig zal blijken te zijn. Hier wreekt zich dat het voorstel zich alleen richt op specifieke aspecten, niet op complete rechtsgebieden. Consequentie daarvan is dat op dit punt van de wilsovereenstemming een aspect wordt geharmoniseerd zonder de achterliggende rechtsleer te harmoniseren. Het voordeel van de extra zekerheid weegt voor dit deel van de CCA niet op tegen de nadelen van ‘ontsnappingsrisico’ en omslachtigheid. Extra zekerheden voor partijen kunnen zijns inziens beter op een andere wijze worden ingebouwd. Mede vanwege de verschillen tussen de nationale wetgeving ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst, vindt dit deel van de CCA het nog te vroeg om al met concrete Europese oplossingen te komen.
Een ander deel van de CCA(4) verwacht dat de extra zekerheid die voortvloeit uit het driekliksysteem van gunstige invloed zal zijn op het vertrouwen van de consument in de elektronische handel en ook het risico dat niet of anders bedoelde overeenkomsten tot stand komen beperkt. Beide partijen zijn gebaat bij de duidelijkheid die door het driekliksysteem ontstaat op het punt van de wilsovereenstemming. Hierdoor zullen consumenten minder vaak een beroep doen op een hun wettelijk toegekend herroepingsrecht, wat voor ondernemers een kostenreductie betekent. Overigens juicht dit deel van de CCA toe, daargelaten de beoordeling van het driekliksysteem, dat het richtlijnvoorstel voor de totstandkoming van alle elektronische transacties binnen de gehele EU één gelijkluidend systeem introduceert.
De aanbieder moet volgens het voorstel van tevoren beschrijven welke verschillende stappen nodig zijn voordat het contract formeel is gesloten en voorts moet de ontvanger van de dienst toegang kunnen krijgen tot eventueel van toepassing zijnde gedragscodes. De CCA kan beide punten onderschrijven.


CCA: wél enige aansprakelijkheid bij passief doorgeleiden

Het voorstel behelst een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid voor tussenpersonen waar ze informatie van derden passief doorgeleiden. Dit acht de CCA te vergaand: weliswaar heeft de service provider in het algemeen geen zicht op de informatie die hij doorgeeft, maar wordt hij serieus geattendeerd op een mogelijke serieuze onrechtmatigheid dan dient hij in actie te komen. Dat is de hoofdlijn in Nederland, die in de praktijk goed functioneert. De CCA hoopt dat die hoofdlijn tenminste in de EU en zelfs in de gehele wereld gaat werken. Voorts bevat het voorstel een beperking van hun aansprakelijkheid voor andere intermediaire activiteiten van tussenpersonen zoals de opslag van informatie. Dit kan de CCA onderschrijven. Zij vraagt zich wel af of het onderscheid in het voorstel naar verschillende typen intermediaire activiteiten in de praktijk goed hanteerbaar is en niet te ingewikkeld. De (complexe) intellectuele eigendomsrechten bij het gebruik van een medium als Internet dienen niet in de onderhavige richtlijn te worden geregeld.


CCA: handhaving en geschillenbeslechting op één punt na akkoord

De CCA kan zich goed vinden in de voorgestelde versterking van bestaande handhavingsmechanismen: het aanmoedigen van de ontwikkeling van Europese gedragscodes op basis van zelfregulering, het stimuleren van de administratieve samenwerking tussen lidstaten, het faciliëren van het opzetten van grensoverschrijdende systemen van geschillenbeslechting en de verplichting voor lidstaten te voorzien in geschikte verhaalsacties en sancties voor overtreding van de regels uit de Europese richtlijn. Zij onderschrijft voorts de specifieke eisen die het voorstel stelt aan buitengerechtelijke geschillenbeslechting bij elektronische consumententransacties. Deze zijn volledig in lijn met de werkwijze in ons land.
De CCA zal met belangstelling volgen hoe bottom-up nader vorm zal worden gegeven aan de buitengerechtelijke geschillenbeslechting bij grensoverschrijdende elektronische consumententransacties. Het voorstel biedt ten slotte lidstaten de mogelijkheid onder meer op grond van consumentenbescherming het aanbod van elektronische diensten uit andere landen tegen te houden, zij het in zeer beperkte mate vanwege de zware procedure. De CCA vreest dat dit een papieren bepaling is die in de praktijk niet goed valt te handhaven. Zij acht het dan ook niet zinvol een dergelijke bepaling in het voorstel op te nemen.


(1) Bestaande uit de ondernemersleden en de onafhankelijke leden Franken, Hondius en Lodders-Elfferich
(2) Bestaande uit de consumentenleden en de onafhankelijke leden Groenman en Mortelmans
(3) Bestaande uit de ondernemersleden en de onafhankelijke leden Groenman, Lodders-Elfferich en Mortelmans
(4) Bestaande uit de consumentenleden en de onafhankelijke leden Franken en Hondius