Home | Publicaties | SER-adviezen | 1990 - 1999 | 1998 | ICT en de consument

ICT en de consument

Advies 1998/09 - 26 mei 1998

Download:Volledig advies (394 kB)

Samenvatting

Inleiding

De Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA) van de Sociaal-Economische Raad (SER) heeft in haar advies De Consument op nieuwe markten van februari 1997 haar steun uitgesproken voor het voornemen van het kabinet om samen met de consumentenorganisaties de ontwikkelingen op het terrein van informatie- en communicatietechnologie (ICT) actief te volgen. In het thans voorliggende advies brengt de CCA de consumentenaspecten van ICT in kaart en geeft zij een nadere concretisering van haar steun aan het kabinet. Het advies bevat conclusies en aanbevelingen voor overheid en marktpartijen. Met het uitbrengen van dit advies acht de CCA haar taak op dit terrein voorlopig volbracht.

Consumentenaspecten in kaart gebracht ...

 Het advies schetst kort de belangrijkste ontwikkelingen op ICT-terrein alsook de gevolgen van de opkomst van ICT voor de consument. Hoewel de ontwikkelingen voor de consument bepaalde risico's inhouden, valt te verwachten dat zijn positie als marktpartij per saldo door deze ontwikkelingen zal worden versterkt. Maar dan moet wel een aantal randvoorwaarden worden vervuld. Dat consumenten moeten leren vaardig om te gaan met ICT is een van de randvoorwaarden, goede voorlichting een andere.

Bij een ruimere introductie van elektronische media voor het sluiten van consumententransacties, hoort een goede voorlichting door ondernemers (organisaties) en consumentenorganisaties aan de individuele consument over rechten en plichten, kansen en risico's die aan het gebruik van die media zijn verbonden (bijvoorbeeld bij betalen). Afstemming met de overheid ligt alsdan in de rede, gelet op haar voorlichtingsplicht in het kader van de Europese richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten.

... en steun nader geconcretiseerd

De CCA toetst in dit adviesproject, vanuit het perspectief van marktpartijen, de juridische randvoorwaarden voor consumententransacties op hun toepasselijkheid in situaties waarin deze transacties langs elektronische weg tot stand komen. Zodoende heeft zij - door de onrijpheid van de techniek heenkijkend - vanuit praktijk en theorie een eerste blik geworpen op een aantal zaken die voor de consument een knelpunt kunnen gaan vormen, en deels reeds vormen. De CCA heeft zich daarbij om praktische redenen geconcentreerd op problemen op het Internet. Het bredere concept electronic commerce heeft zij evenwel steeds in het achterhoofd gehouden.

Voor het vergroten van het inzicht vanuit de praktijk kon gebruik worden gemaakt van informatie ontvangen van de Consumentenbond over eigen onderzoek naar het nut van Internet voor de klant. Onoverzichtelijk, onvolledig, buitengewoon tijdrovend en voor het grootste deel eenrichtingsverkeer, zo luiden de eerste conclusies van de Consumentenbond over Internet. De CCA heeft ook zelf haar licht opgestoken bij initiatieven in de markt met elektronisch winkelen en heeft vervolgens alle verzamelde (ook potentiële) knelpunten afgewogen: zijn ze belangrijk of niet en kan de CCA hier wel of niet iets aan doen?

In de verschillende fasen van het project heeft afstemming plaatsgevonden met de activiteiten van de overheid op zowel nationaal als Europees en internationaal niveau. Het in dit advies besproken verschijnsel kan immers niet uitsluitend vanuit Nederland worden bestreken. De CCA acht het dan ook gewenst goede constructies die al in ons land zijn gevonden of nog zullen worden gevonden in internationale overlegsituaties in te brengen.

Voorlopig geen grote verschillen ...

Naar aard en karakter verschillen elektronische transacties niet van traditionelere transacties, zeker voorlopig niet. Daarom hanteert de CCA als werkhypothese voor de verdere toets dat de grondslagen van bestaande wetgeving óók van toepassing zijn op elektronische transacties, tenzij de ratio van een wet zich daartegen verzet. Wat offline geldt, geldt ook online . De (juridische) uitvoering en vormgeving van elektronische transacties kan daarentegen wél verschillen van gewone transacties op punten als de toepasselijkheid van een bepaald rechtssysteem en de in acht te nemen termijnen. Bovendien gaat het bij elektronische transacties om nieuwe vormen van communicatie die niet zonder meer gelijkgesteld kunnen worden met traditionele op afstand gesloten overeenkomsten. Daarom kunnen bij de uitvoering van elektronische transacties ook anderszins specifieke problemen optreden, waarvan moet worden nagegaan of de bestaande wetgeving en zelfregulering in een concrete oplossing voorziet.

... maar mogelijk wél op termijn. Rolvervaging

We kijken naar een verschijnsel dat nog niet echt zichtbaar is. In de huidige overgangsfase naar de informatiemaatschappij wordt van elektronische media nog vooral op een traditionele wijze gebruikgemaakt. Vermoed kan worden dat het handelen tussen consument en ondernemer op termijn flink verschillend zal kunnen zijn van de situatie zoals die nu is. In de huidige fase is het goed uit te gaan van het begrip consument, maar in de toekomst kan het nodig zijn tot nieuwe begripsomschrijvingen te komen. Zo kunnen begrippen als de consument en de ondernemer, als respectievelijk zwakke en sterke wederpartij, gaan verschuiven. Die laatste zou op een medium als Internet wel eens niet zo professioneel kunnen zijn als daarbuiten, terwijl er daarnaast ook consumenten komen die zelf gaan handeldrijven en zich soms van professionele techniek bedienen. Wellicht zal in de toekomst dan ook alleen nog moeten worden gesproken van bescherming van economische marktpartijen.

De randvoorwaarden getoetst

Vertrekpunt bij het toetsen van de randvoorwaarden is de consument die vanuit Nederland langs elektronische weg een overeenkomst wil aangaan om eco-nomische behoeften te bevredigen. Deze is gedurende het gehele proces van de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst gevolgd, om te bezien welke knelpunten kunnen optreden wanneer hij van een consumentenrecht gebruik wil maken. Het gaat daarbij om consumentenrechten voortvloeiend uit wetgeving: zijn recht op informatie, op bescherming van gezondheid en veiligheid en op rechtsbescherming. De Europese richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten geeft de elektronische consument op al deze drie terreinen reeds een zekere bescherming. Voorzover juridische knelpunten bij ICT-transacties niet worden opgelost door deze en enkele andere Europese richtlijnen, heeft de CCA onderzocht of, en zo ja in hoeverre, dit al gebeurt door het huidige Nederlandse contractenrecht.

Alvorens het gehele transactieproces daarop door te lopen, bespreekt zij eerst het internationaal privaatrecht (IPR) en, parallel daaraan, de toepasselijkheid van nationaal publiekrecht. De belangrijkste IPR-regel voor toepasselijk recht rept niet over internationale transacties gesloten via een medium als Internet. Er mag niet te snel van worden uitgegaan dat er al (IPR-)verdragen zijn en dat deze ook bij internationale elektronische transacties wel voldoende soelaas zullen bieden voor partijen om aan hun recht te komen. De CCA pleit daarom voor heldere criteria en aanknopingspunten voor de vraag in welke jurisdictie een elektronische transactie moet worden geplaatst, liefst ongeacht waar de aanbieder is gevestigd. Maar tegelijkertijd zijn er vooralsnog geen knelpunten in de markt gesignaleerd; met de samenloopbepalingen van het IPR - en hetzelfde geldt voor de publiekrechtelijke samenwerking tussen nationale overheden - lijkt men er wel uit te komen.

De voorcontractuele, contractuele en nacontractuele fase

In de voorcontractuele fase van elektronische transacties vormt de factor afstand steeds minder een belemmering: commerciële communicatie wordt gemakkelijker grensoverschrijdend. Met Europese harmonisatie is een begin gemaakt, terwijl daarnaast veel mag worden verwacht van de ontwikkeling, toepassing en verspreiding van Europese best practices op vrijwillige basis. In Nederland kan misleidende reclame op een medium als Internet worden tegengegaan met de (deels Europees geharmoniseerde) reclamewetgeving en met bestaande zelfregulering. De Nederlandse Reclamecode moet van toepassing worden geacht; wél zou de Stichting Reclamecode kunnen bezien of deze code moet worden aangepast met het oog op reclameuitingen op Internet. Voor telefonische colportage bestaat in ons land afdoende zelfregulering, maar de Colportagewet is niet bruikbaar voor elektronische transacties. De toepassing van de prijsaanduidingsregels is een aandachtspunt.

Specifieke onderwerpen uit de contractuele fase als aanbod en aanvaarding door partijen en ontbinding na het verstrijken van de herroepingstermijn zijn ook bij elektronische transacties geschikt voor voorwaardenoverleg; ze zijn niet anders te behandelen dan bij niet-elektronische transacties. Over bewijsrechtelijke en andere aspecten kunnen al dan niet in het kader van algemene voorwaarden afspraken worden gemaakt. De CCA acht het herroepingsrecht van de consument in de Europese richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten niet adequaat geformuleerd voor volledig elektronisch afgewikkelde transacties.

Relevant voor de geschillenbeslechting bij elektronische transacties in de na-contractuele fase is het komende verslag van de EC in het kader van de Europese richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten alsook ontwikkelingen bij een aantal Nederlandse geschillencommissies. De geschillenbeslechting is bij elektronische transacties echter niet anders dan bij niet-elektronische transacties.

Bescherming contractspartijen

De levering van relatief eenvoudige software (zoals te downloaden muziek) die men nu vooral kent als goederen (zoals een CD) zou de CCA zoveel mogelijk als de levering van goederen willen beschouwen. Ten eerste is het praktisch om zo min mogelijk onderscheid te maken naar de vorm waarin een product wordt geleverd, ten tweede past dit ook in het door haar gehanteerde consumentenperspectief. Hierdoor kan namelijk worden aangehaakt bij de BW-regeling koop en ruil, die de consument een betere bescherming biedt dan de BW-regeling opdracht. Van een overeenkomst van opdracht is naar haar mening alleen sprake bij aangepaste software. De BW-regeling koop en ruil is voorts zonder meer van toepassing op de aanschaf van software op CD-rom of diskette evenals op bestelling van fysieke goederen via een medium als Internet. Sluit in ieder geval zoveel mogelijk bij een van beide sporen aan, houd de juridische kwalificatie zo gemakkelijk mogelijk - beschouw haar zo min mogelijk als anders - en zoek oplossingen vooral in het kader van het voorwaardenoverleg, beveelt de CCA aan. Wetswijziging is vooralsnog niet nodig.

Ongeacht welke juridische kwalificatie partijen aan de elektronische transactie hebben gegeven, zal de rechter bij een geschil toch altijd zelfstandig een kwalificatie aan de overeenkomst geven. Men moet echter bedenken dat partijen niet snel de stap naar de rechter zetten. Daarom is het, los daarvan, belangrijk dat partijen zelf zo helder mogelijk maken - al dan niet in algemene voorwaarden - wat voor overeenkomst men op het oog heeft. Dit bevordert het handelsverkeer en de rechtszekerheid.

Algemene voorwaarden

De BW-afdeling algemene voorwaarden is bij het geven van een nadere invulling aan de wettelijke rechten en plichten bij transacties in een elektronische omgeving, onverkort van toepassing. De BW-regeling is alleen geschreven voor schriftelijke bedingen, wat de vraag oproept of bedingen die in een elektronische omgeving worden gebruikt wel of niet geacht moeten worden schriftelijk te zijn in de zin van deze regeling. De CCA pleit voor helderheid op dit punt; deze zal conform de Europese richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten moeten zijn, waarin een dergelijke beperking niet is gemaakt. Voor de bescherming van partijen in een elektronische omgeving acht de CCA, evenals de BW-regeling koop en ruil, de BW-regeling algemene voorwaarden zeer geschikt; deze laatste mede als basis voor het voorwaardenoverleg. Ook hier geldt dat wetswijziging vooralsnog niet nodig is.

Bij de verdere vormgeving van zelfregulering op dit terrein kan aansluiting worden gezocht bij het reeds bestaand Protocol met Handleiding voor het overleg over algemene voorwaarden. Op het eerste gezicht zijn beide in hun huidige vorm al goed toepasbaar op overleg over algemene voorwaarden voor elektronische transacties. De CCA heeft geen bijzondere knelpunten kunnen ontdekken in de sfeer van de algemene voorwaarden die niet in regulier overleg en met het huidige instrumentarium zijn op te lossen. Of het Protocol en de Handleiding op dergelijke transacties zouden moeten worden toegespitst, kan te gelegener tijd worden bezien aan de hand van de opgedane ervaringen.

Een bijzonder aandachtspunt voor branches waar elektronische transacties (kunnen) voorkomen is het opnemen van een rechtskeuzebepaling in de algemene voorwaarden. Een dergelijke bepaling kan mogelijke problemen achteraf van toepasselijk recht naar verwachting voorkomen. De CCA zou de Nederlandse regering willen adviseren het punt van de rechtskeuze op een geschikt moment binnen de EU aan de orde te stellen.

Elektronisch betalen

De CCA constateert dat elektronische betaling op een groot aantal manieren vorm kan worden gegeven. Er zijn veel technische mogelijkheden met veel juridische benaderingen. De CCA acht het een randvoorwaarde voor elke vorm van elektronisch betalen dat deze op een of andere manier beveiligd is en dat de consument van eventuele tekortkomingen in het beveiligingssysteem in geen geval de dupe mag worden. Voorts acht zij het nuttig voor de consument om de risico's te kennen die aan het gebruik van een betaalmiddel zijn verbonden. De consument dient dan ook over de voor- en nadelen van de verschillende vormen van elektronisch betalen objectief te worden geïnformeerd. Wanneer zou blijken dat bij elektronisch betalen de markt op korte termijn niet of onvoldoende zelf in dit soort oplossingen voorziet, dient naar de mening van de CCA te worden bezien of problemen rondom beveiliging en informatie via nadere zelfregulering of wetgeving moeten worden aangepakt. Ten slotte wijst zij op de noodzaak van Europese harmonisatie op dit gebied.

Privacy goed regelen

De CCA is van oordeel dat een belangrijk consumentenaspect als privacy bij alle soorten transacties waar dit aan de orde is goed moet zijn geregeld tussen ondernemers en consumenten - in de vorm van zelfreguleringsafspraken in aanvulling op het wettelijke kader - en dat geschillen daaromtrent op een eenvoudige wijze moeten kunnen worden voorgelegd aan een onafhankelijke instantie. Dit geldt zowel voor transacties in een elektronische omgeving als daarbuiten.

Privacy goed regelen

De werkhypothese van de CCA 'wat offline geldt, geldt ook online ' blijkt op een groot aantal punten juist te zijn, maar niet op punten als toepasselijk recht, termijnen, schriftelijkheid en vooruitbetaling. Al met al mag gelijkstelling van on-line aan offline naar haar idee voortaan wel als een leidend beginsel worden beschouwd. Het bestaande recht is dan ook onverkort van toepassing op langs elektronische weg gesloten transacties, inclusief het overgrote deel van de belangrijkste Nederlandse wetten op het consumententerrein. Bij de uitvoering en vormgeving van elektronische transacties kan men daarentegen varianten tegenkomen die nadere bezinning vereisen. Waar op onderdelen problemen ontstaan dient verduidelijking van de regelgeving en oplossing van de problemen te worden nagestreefd.

Het advies noemt enkele voorbeelden van punten in bestaande wetgeving en zelfregulering waarop met het oog op elektronische transacties nog vragen bestaan. Enkele Europese richtlijnen bevatten nog ouderwetse formuleringen, zoals die voor op afstand gesloten overeenkomsten op het punt van schriftelijkheid, terwijl bijvoorbeeld de Europese aanbeveling over het elektronisch betalingsverkeer op de punten werkingssfeer en definities niet helder is geformuleerd. De CCA wijst er, niet voor het eerst, op groot belang te hechten aan adequate definities in Europese regelgeving, om het toepassingsgebied scherp af te bakenen. Voorts pleit zij ervoor dat in de bewoordingen van een eventuele Europese richtlijn voor op afstand gesloten financiële diensten rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat dergelijke diensten elektronisch worden aangeboden.

Voorkeur voor zelfregulering

Wanneer blijkt dat bestaande regels niet toereikend zijn om elektronische transacties adequaat te regelen kan vanuit het georganiseerde overleg een nadere regeling worden getroffen. De CCA heeft in dat geval vanwege de snelle ontwikkelingen op dit terrein een sterke voorkeur voor flexibele zelfregulering door marktpartijen boven wetgeving. Wetgeving zou het elektronisch handelsverkeer kunnen belemmeren en verstarrend kunnen werken.
De CCA heeft vooral willen aangeven hoe marktpartijen in de sfeer van zelfregulering met dit soort contracten kunnen omgaan: welke afspraken ze met elkaar kunnen maken, of het nu gaat om nieuw overleg over specifieke elektronische transacties dan wel over de bruikbaarheid van bestaande algemene voorwaarden in de elektronische sfeer. Aanbod en aanvaarding door partijen zijn typisch onderwerpen om in algemene voorwaarden meer specifiek te regelen voor situaties waarin de transactie langs elektronische weg tot stand komt.

Beveiliging van elektronische producten en waarborging van hun betrouwbaarheid zijn belangrijke elementen om het vertrouwen van de consument in het elektronisch sluiten van een transactie te vergroten. Een belangrijke rol bij de vormgeving hiervan kan naar het oordeel van de CCA zijn weggelegd voor Trusted Third Parties (TTP's) op basis van zelfregulering. Voorts moet goede encryptie, versleuteling van de inhoud van een bericht, zijn toegestaan. De CCA betreurt het dat dit in Nederland nog steeds onzeker is.

Internationale aspecten

De zoektocht van de CCA heeft haar aanvankelijke indruk bevestigd dat de juridische aspecten van elektronische transacties internationale oplossingen behoeven. De Nederlandse overheid en marktpartijen moeten trachten met inschakeling van internationale organisaties een steviger (juridische) basis onder Internet te leggen. De CCA heeft waardering voor de actieve opstelling van de Nederlandse overheid en marktpartijen, maar moet constateren dat het resultaat van hun inspanningen veelal afhankelijk is van de voortgang in de EU. Een complicerende factor zijn de verschillen van opvatting in de diverse landen over de rol van overheid en marktpartijen ten aanzien van zelfregulering. De CCA constateert dat de houding van de Nederlandse overheid tegenover het systeem van zelfregulering afwijkt van die in sommige andere landen. Zij spoort dan ook de Nederlandse overheid aan te bevorderen dat de EU actief streeft naar de nodige verheldering van de rechtspositie van partijen bij elektronische transacties, óók via 'harmonisatie' van zelfregulering op Europees en wereldniveau.

De CCA waardeert de opstelling van de EU waar gezegd is dat landen dit soort zaken niet individueel en afwijkend moeten gaan oplossen. Zij meent dat de Nederlandse overheid en marktpartijen heel wel zouden kunnen opteren voor de door haar voorgestane 'simpele' oplossing van aansluiting bij bestaande BW-regelingen, tót het moment dat in de EU afspraken zouden zijn gemaakt over een andere benadering.

Internationale richtsnoeren

Naar het oordeel van de CCA moeten internationale richtsnoeren worden geformuleerd, die de basis gaan vormen voor het recht op de elektronische snelweg. Men dient daarmee te beginnen op een algemeen, vrij abstract niveau en dient in een later stadium te bezien of de richtsnoeren kunnen worden verbreed of verdiept. Een goede aanzet is gegeven met de richtsnoeren die in februari 1998 zijn gepubliceerd om het MKB toegang tot electronic commerce te bieden. Een primaire rol bij het opstellen van internationale richtsnoeren ( guidelines ) die als basis kunnen dienen voor het recht op de elektronische snelweg, dient te worden toebedeeld aan de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Voorzover aan inhoudelijke oplossingen voor knelpunten wordt gedacht kunnen de Principes voor Europees contractenrecht een inspiratiebron zijn. De CCA beveelt aan de in de ogen van marktpartijen goede Nederlandse oplossingen internationaal in te brengen, zoals de flexibele en evenwichtige BW-titel 7.1 koop en ruil alsook het voorwaardenoverleg en het instituut geschillencommissies.

Analogieën

De CCA beseft dat zij niet voor alle door haar geïnventariseerde (juridische) knelpunten voor consumenten bij elektronische transacties een oplossingsrichting heeft kunnen aandragen. In deze fase van de ontwikkeling van de elektronische snelweg is het niet doenlijk op alle opgeworpen vragen een antwoord te geven. In het algemeen zal zoveel mogelijk moeten worden gedacht en gewerkt in analogieën van bestaande oplossingen voor knelpunten. De CCA verwacht dat oplossingen zich meer gaan aandienen naarmate de elektronische snelweg zich verder ontwikkelt.