Home | Publicaties | SER-adviezen | 1990 - 1999 | 1997 | Gelijke behandeling gehandicapten

Gelijke behandeling gehandicapten

Advies 1997/14 - 19 december 1997

Het kabinet streeft ernaar vóór 1 april 1998 aan de Tweede Kamer een 'proeve van wetgeving' voor te leggen waarin het voornemen te komen tot een wettelijke regeling 'gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken' wordt uitgewerkt. Het is de bedoeling dat de wettelijke regeling zich voorshands zal uitstrekken tot de deelterreinen 'werving en selectie bij arbeid', 'sport' en 'toegankelijkheid van openbare gebouwen'.
In een adviesaanvraag van 4 juni 1997 (die in hoofdstuk 2 van het advies verkort wordt weergegeven) heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de Sociaal-Economische Raad (SER) advies gevraagd over de contouren van de beoogde wettelijke regeling.


Download:Volledig advies (289 kB)

Samenvatting


In deze samenvatting van het advies wordt kortheidshalve alleen gesproken van 'gehandicapten'; chronisch zieken worden nadrukkelijk daaronder mede begrepen.
De SER heeft zich bij de advisering over een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten conform de adviesaanvraag beperkt tot het deelterrein 'werving en selectie bij arbeid'.
In reeds bestaande en bij het parlement aanhangige wetgeving zijn diverse regelingen te vinden die in het licht van het kabinetsvoorstel van bijzonder belang lijken. Het gaat hier voornamelijk om andere wetgeving op het terrein van gelijke behandeling en op het terrein van de arbeid, de arbeidsomstandigheden en de sociale zekerheid. Hoofdstuk 3 van het advies bevat hiervan een beknopt overzicht.

In hoofdstuk 4 wordt de adviesaanvraag geplaatst in de context van deze bestaande en voorgestelde wetgeving. Daarbij staat de vraag centraal of en in hoeverre 'wetgeving gelijke behandeling gehandicapten' bij werving en selectie bij arbeid, nodig en wenselijk is. Die vraag kan vanuit verschillende gezichtspunten worden benaderd. Enkele daarvan worden, voordat de raad overgaat tot standpuntbepaling, geïnventariseerd. Die inventarisatie laat zien dat men tegen het kabinetsvoorstel verschillend kan aankijken.
Hoofdstuk 5 bevat de standpuntbepaling van de raad aan de hand van een aantal (deel)onderwerpen die hierna gecursiveerd worden weergegeven.


De behoefte aan een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten bij werving en selectie
 
Hoewel in bestaande en in voorbereiding zijnde wetgeving een aantal regelingen is te vinden waaraan (ook) gehandicapten rechten en bescherming van hun positie kunnen ontlenen, constateert de raad dat geen van deze wettelijke regelingen specifiek strekt tot bescherming tegen discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte. Op deze regelingen kan in het algemeen dan ook niet rechtstreeks en individueel een beroep worden gedaan in geval van (veronderstelde) discriminatie. Die mogelijkheid wordt terzake van discriminatie op andere gronden wel geboden in andere, reeds (langer) bestaande wetgeving die in de loop der jaren is ontwikkeld.

Het kabinetsvoorstel voor een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten sluit, mede gezien het feit dat het aan een samenloop van omstandigheden is te wijten dat de grond 'handicap' niet eerder is geïntroduceerd in wetgeving gelijke behandeling, aan bij die veel eerder in gang gezette ontwikkeling. De raad constateert voorts dat, gegeven de afwegingen die in de praktijk worden gemaakt bij werving en selectie van personeel, veel arbeidsgehandicapte werkzoekenden nog steeds problemen ondervinden bij het zoeken en vinden van een werkkring; ook hebben zij - ten opzichte van andere werkzoekenden (in vergelijkbare omstandigheden) - een achterstand als gevolg van een (veronderstelde) arbeidshandicap. De raad meent dat een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken bij werving en selectie eraan kan bijdragen dat een klimaat wordt gecreëerd waarin arbeidsgehandicapte werkzoekenden niet op grond van een (veronderstelde) handicap worden achtergesteld bij mensen zonder handicap. Aldus kan een dergelijke wettelijke regeling tevens ten goede komen aan het streven de arbeidsparticipatie van gehandicapten te bevorderen.


De gewenste reikwijdte van de wettelijke regeling

Met betrekking tot de begrippen handicap en gehandicapte constateert de raad dat een te beperkte invulling van deze begrippen zou voorbijschieten aan het beoogde doel: het zoveel mogelijk tegengaan van vormen van ongerechtvaardigde (gelijke of ongelijke) behandeling. Anderzijds zou een te ruim begrip 'gehandicapten' kunnen botsen met het vereiste van rechtszekerheid: het moet duidelijk zijn, althans makkelijk en met een grote mate van zekerheid te achterhalen, wie (welke 'gehandicapte') en wat (welke 'handicap') onder de voorgestelde regeling valt. Dit is immers van groot belang voor alle betrokkenen: in eerste instantie voor de bij een wervings- en selectieprocedure betrokken partijen - de 'gehandicapte' en de werkgever of degene(n) door wie namens hem die procedure wordt uitgevoerd - en vervolgens, uitgaande van het voorstel in de adviesaanvraag, voor de Commissie gelijke behandeling en de rechter. In grote lijn zou kunnen worden aangesloten bij het recent bij het parlement ingediende voorstel voor een Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten. In artikel 2 van dat wetsvoorstel wordt onder 'arbeidsgehandicapte' onder meer verstaan: "de persoon (...) ten aanzien van wie op grond van een medisch-arbeidskundige beoordeling is vastgesteld dat hij in verband met ziekte of gebrek een belemmering heeft bij het verkrijgen of verrichten van arbeid". Zo nodig zouden daaraan enkele andere elementen kunnen worden toegevoegd die specifiek zijn toegespitst op het doel en karakter van de door het kabinet voorgestelde proeve. Daarbij kan worden gedacht aan een nadere uitwerking in de wet of in de toelichtende stukken van wat in dit verband onder 'ziekte of gebrek' moet worden verstaan, waarbij ook aandacht zou moeten worden besteed aan verstandelijke en/of psychische aspecten. Bijzondere aandacht vraagt het feit dat het begrip handicap sterk contextueel bepaald is: een 'beperking' die voor de ene functie een handicap oplevert, zal dat voor een andere functie niet (behoeven te) zijn.

De raad gaat vervolgens in op het criterium werving en selectie bij arbeid . Hij zou daaronder willen verstaan de procedure van aanbieding van arbeid en de behandeling bij de vervulling van een openstaande 'betrekking', alsmede de eventueel daarop volgende stap van het aangaan van een arbeidsrelatie. Onder 'werving en selectie' moeten ook worden begrepen daarop volgende (interne) procedures: na afloop van een betrekking voor bepaalde tijd en in geval van verticale en horizontale verandering van functie.

Binnen de raad is de vraag opgekomen of een (proeve van) deelwetgeving kan volstaan met het regelen van 'werving en selectie' bij arbeid, dan wel verder zou moeten gaan en zich misschien zou moeten uitstrekken over de gehele duur van de 'arbeidsrelatie', of wellicht over het gehele terrein 'arbeid'. Hierover merkt hij op dat het advies mede door de wens en de noodzaak binnen redelijke tijd te adviseren, is beperkt tot het nu ter advisering voorgelegde onderwerp 'werving en selectie bij arbeid'. Indien verdere voorstellen worden ontwikkeld voor (deel)wetgeving, zal de raad daaraan desgevraagd graag zijn medewerking te verlenen.

Ten aanzien van de vraag over welke arbeidsrelaties de regeling zich zou moeten uitstrekken, meent de raad dat in een (proeve van) wetgeving 'gelijke behandeling gehandicapten bij werving en selectie bij arbeid' het begrip arbeid een betekenis dient te hebben die aansluit bij het doel van de regeling: bescherming tegen discriminatie. Vanuit die optiek is er geen reden in de voorgestelde regeling aan het begrip arbeid een restrictieve betekenis toe te kennen.

'Werving en selectie bij arbeid' dient derhalve niet te worden uitgelegd als werving en selectie bij een arbeidsovereenkomst, maar als werving en selectie voor een 'betrekking' in de betekenis welke die term heeft in artikel 3 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en artikel 5, eerste lid onder a van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Bij het verbod van discriminatie bij het aangaan van de arbeidsrelatie moet het gaan om het verrichten van alle arbeid, inclusief vrijwilligerswerk en arbeid die wordt verricht in het kader van een stage; uitgezonderd de vrije beroeps- en bedrijfsuitoefening.


De in de regeling op te nemen toetsingsnorm

De adviesaanvraag wijst erop dat "van belang is discriminatie op grond van handicap waaruit ongerechtvaardigde achterstelling volgt, te onderscheiden van gerechtvaardigd onderscheid zoals bij het nemen van maatregelen om de positie van mensen met een handicap of chronische ziekte te verbeteren". De raad onderschrijft deze opmerking en acht het goed denkbaar dat, aansluitend bij in andere gelijke behandelingswetgeving opgenomen toetsingsnormen, een norm wordt ontwikkeld waarin ongerechtvaardigd onderscheid wordt verboden en gerechtvaardigd onderscheid van dat verbod wordt uitgezonderd. Onder gerechtvaardigd onderscheid dient dan te worden verstaan onderscheid waarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Bij beantwoording van de vraag of onderscheid ongerechtvaardigd dan wel gerechtvaardigd is, speelt een beslissende rol of de desbetreffende handicap voor de desbetreffende functie al dan niet relevant is. Indien het door deze handicap redelijkerwijs niet mogelijk is deze functie uit te oefenen, is er sprake van 'een voor de functie relevante handicap'. In het geval van een voor de functie relevante handicap zal betrokkene naar objectieve maatstaven op grond van die handicap kunnen worden afgewezen, omdat hij of zij niet aan de eisen voor de functie voldoet. Indien betrokkene wel aan de eisen voor de functie voldoet, zij het eventueel met behulp van voorzieningen op de werkplek, is er sprake van een voor de functie niet relevante handicap en is onderscheid dat op die grond wordt gemaakt, niet gerechtvaardigd.

In bovenstaande redenering is uitgangspunt dat inderdaad van een 'handicap' sprake is. De raad heeft de vraag onder ogen gezien of de door het kabinet beoogde regeling zich ook dient uit te strekken over de gevallen waarin sprake is van een lichamelijk of psychisch ziekteverleden. Hij heeft daarbij met name het oog op de situatie waarin de werkgever ervan uitgaat dat dat ziekteverleden nog steeds een rol speelt en betrokkene op die grond afwijst.

De raad meent dat ook voor deze situatie de boven aangegeven criteria uitkomst bieden: indien de desbetreffende 'handicap' inderdaad nog steeds een rol speelt in die zin dat het daardoor redelijkerwijs niet mogelijk is de desbetreffende functie uit te oefenen, is sprake van 'een voor de functie relevante handicap'. In het geval van een voor de functie relevante handicap zal betrokkene naar objectieve maatstaven op grond van die handicap kunnen worden afgewezen omdat hij of zij niet aan de eisen voor de functie voldoet. Indien betrokkene wel aan de eisen voor de functie voldoet, zij het eventueel met behulp van voorzieningen op de werkplek, is er sprake van een voor de functie niet relevante handicap en is onderscheid dat op die grond wordt gemaakt, niet gerechtvaardigd.

Voor zover uit de adviesaanvraag zou kunnen worden afgeleid dat het de bedoeling is in de toetsingsnorm niet alleen een verbod van ongerechtvaardigd onderscheid op te nemen maar ook een 'gebod' tot gerechtvaardigd onderscheid (in de vorm van een expliciete of impliciete verplichting voor werkgevers) onderschrijft de raad die bedoeling niet. Dit laat onverlet dat voor werkgevers op dit punt verplichtingen kunnen voortvloeien uit andere bestaande wetgeving; de raad wil daarvan geen afstand nemen. Naar zijn mening zou in een op te nemen verbodsnorm juist een relatie moeten worden gelegd met die reeds bestaande wettelijke verplichtingen.
Enerzijds in deze zin dat voor onderscheid op grond van handicap geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de afwezigheid van voorzieningen en maatregelen tot het treffen waarvan de werkgever op grond van andere wet- en regelgeving is gehouden.
Anderzijds in die zin dat een werkgever ervan mag uitgaan dat die (andere) wettelijke verplichtingen, bijvoorbeeld op grond van de Arbeidsomstandighedenwet of de Wet arbeid gehandicapte werknemers, dan ook de normen zijn waaraan hij zich (op dit punt) heeft te houden: leeft hij die normen na - voor zoveel dat naar de in die verplichtingen omschreven eisen van redelijkheid en billijkheid van hem kan worden gevergd - dan kan niet worden gesteld dat hij zich desondanks op het punt van te treffen maatregelen en voorzieningen schuldig maakt aan discriminatoir gedrag.


Mogelijkheden voor de gehandicapte bij niet-naleving van de norm

De raad ziet als een zeer belangrijke functie van een wettelijke regeling 'gelijke behandeling van gehandicapten of chronisch zieken bij werving en selectie bij arbeid' dat deze een norm stelt waaraan degenen die zijn betrokken bij werving en selectie zich op dit punt hebben te houden. Iemand die zich door (verondersteld) ongerechtvaardigd onderscheid op grond van een 'handicap' gedupeerd voelt, zal zich daarop kunnen beroepen: in eerste instantie ten opzichte van degenen die in het concrete geval betrokken zijn of waren bij de werving en selectie. Indien betrokkene het resultaat daarvan onbevredigend acht, zal deze de zaak kunnen voorleggen aan de rechter.

De adviesaanvraag stelt voor de mogelijkheid te openen dat aan een daarvoor in het leven geroepen instantie kan worden verzocht een onderzoek in te stellen naar (verondersteld) ongerechtvaardigd onderscheid. Gezien het feit dat in Nederland de Commissie gelijke behandeling beschikt over de nodige ervaring op het terrein van gelijke behandeling ziet de raad, evenals het kabinet, ook in dit kader een rol en taak weggelegd voor die Commissie. De raad begrijpt dat de Commissie ten aanzien van de 'gelijke behandeling gehandicapten' dezelfde bevoegdheden zal krijgen als die welke haar ten aanzien van andere gelijke behandelingswetgeving zijn toegekend in de AWGB en voorts dat het niet de bedoeling is 'tussenkomst' van de Commissie, voorafgaand aan de gang naar de rechter, verplicht te stellen. De raad meent dat, wil het stellen van een wettelijke norm zin hebben, daaraan een sanctie dient te worden verbonden. Hij denkt daarbij vooral aan de mogelijkheid van een actie uit onrechtmatige daad, welke ook in het kader van andere regelingen inzake gelijke behandeling een plaats heeft gekregen. Een gedupeerde zal een schadevergoeding kunnen vorderen in geld, maar ook in een andere vorm; behalve schadevergoeding staan de gedupeerde ook andere mogelijkheden ten dienste, te weten vorderingen respectievelijk tot verbod van het onrechtmatig gedrag, tot een gebod/bevel en tot rectificatie.

Tot slot merkt de raad op dat in die gevallen waarin tussen partijen een arbeidsovereenkomst of daarmee gelijkgestelde rechtsrelatie bestaat, de gedupeerde de 'werkgever' zal kunnen aanspreken wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verplichtingen (als goed werkgever).