13 september 1999
Sociale partners en kroonleden in de Commissie Mededinging en Ordening zijn het eens geworden over de toetredingsregels waaraan overheden en ondernemingen die een band met de overheid hebben (obo's) moeten voldoen als zij marktactiviteiten willen verrichten. Bovendien zijn zij het eens over de instelling van een onafhankelijke toezichthouder voor de naleving van die regels.
Dat staat in het herziene ontwerpadvies1 Markt en Overheid dat in de raadsvergadering van vrijdag 17 september a.s. wordt besproken. In juni werd een eerdere - verdeelde - versie van het ontwerpadvies (zie: persbericht kp 1694 van 16 juni) aangehouden nadat duidelijk werd dat de verschillende partijen in de commissie van voorbereiding toch mogelijkheden zagen een unaniem advies uit te brengen.
Het ontwerpadvies Markt en Overheid is voorbereid door de Commissie Mededinging en Ordening, onder voorzitterschap van prof.dr. A.H.J. Kolnaar. Het gaat om een reactie op een adviesaanvraag van de ministers van Economische Zaken en Justitie. Hun adviesaanvraag van 24 februari 1999 bouwt voort op het in het regeerakkoord van 1998 vastgelegde wettelijk voornemen om spelregels voor het marktoptreden van de overheid wettelijk te verankeren en deze regels afdwingbaar te maken door belanghebbenden. Bij dit voornemen betrekt de regering ook de aanbevelingen van het rapport Markt en Overheid van de werkgroep Cohen dat in 1997 verscheen.
Integrale wet
De SER-commissie Mededinging en Ordening juicht het toe dat het kabinet met een concreet voorstel komt voor een integrale wet die erop gericht is de oneerlijke concurrentieverhoudingen tussen marktpartijen zoveel mogelijk te elimineren. Een integrale wet voorkomt dat er rechtsongelijkheid ontstaat door uiteenlopende regelgeving per sector en biedt in beginsel voor alle sectoren dezelfde voorwaarden.
Wel vindt de commissie dat er bij verdere uitwerking van een wet Markt en Overheid bijzondere aandacht moet zijn voor de verhouding tussen de reeds bestaande sectorspecifieke wetgeving en deze toekomstige wet. Daarbij gaat de commissie er van uit dat er met de nieuwe wet Markt en Overheid als uitgangspunt bekeken wordt op welke manier er met sectorale omstandigheden rekening moet en kan worden gehouden.
Toetredingsregels
De nieuwe wet zou volgens de commissie uit de volgende onderdelen moeten bestaan. Voor het wettelijk vastleggen van de regels waaraan overheden en obo's moeten voldoen als zij marktactiviteiten (gaan) verrichten, stelt de SER-commissie Mededinging en Ordening drie elementen voor:
1. Het is de overheid of een obo verboden marktactiviteiten te verrichten zolang daaraan geen wettelijke basis ten grondslag ligt. Het begrip wettelijke basis moet in deze regel worden opgevat als elk formeel besluit van een overheid dat expliciete instemming vereist van een democratisch gekozen orgaan (parlement, Provinciale Staten, gemeenteraad). Een begrotingsbesluit of een toelichting daarop is niet voldoende. In geval van een obo zou dit erop neerkomen dat aan de marktactiviteiten die worden verricht een formeel besluit van de daarmee verbonden overheid ten grondslag moet liggen.
Aan dit formele besluit van een overheid moet een zorgvuldige sociaal-economische afweging vooraf gaan. Er moet aangegeven worden welke publieke doelstelling de voorgenomen marktactiviteit beoogt te realiseren. Er moet een kosten-baten analyse worden uitgevoerd van de voorgenomen marktactiviteit, waarbij rekening wordt gehouden met de gevolgen voor de marktpositie van de verschillende direct belanghebbenden (particuliere ondernemingen en afnemers: burgers en consumenten). De omvang van de voorgenomen marktactiviteit moet in relatie tot de relevante markt worden vastgesteld. Voorkomen moet worden dat uitvoering van een marktactiviteit door een overheid of obo aanleiding zou kunnen geven tot misbruik van een machtspositie.
Gebruik van gegevens van de desbetreffende overheid ten behoeve van marktactiviteiten is niet geoorloofd, tenzij zij onder dezelfde condities ook voor derden beschikbaar zijn.
Overheden zijn verplicht eventuele marktactiviteiten tijdig bekend te maken bij de betrokken ondernemingen en bij de onafhankelijk toezichthouder.
2. De marktactiviteit van een overheid of obo is toegestaan als uit de sociaal-economische afweging blijkt dat de marktactiviteit per saldo tot een positief welvaartseffect kan leiden. Deze marktactiviteit zal vervolgens ondergebracht moeten worden in een afzonderlijke privaatrechtelijke rechtspersoon, tenzij zwaarwegende belangen zich hiertegen verzetten.
3. Situaties waarin sprake is van evidente functievermenging moeten worden voorkomen, dat wil zeggen dat eenzelfde overheidsorganisatie niet èn een vergunning mag verlenen èn tegelijkertijd een marktactiviteit kan uitvoeren die daarmee nauw verbonden is.
Overgangsregeling
Voor de reeds bestaande marktactiviteiten van overheden en obo's stelt de commissie een overgangsregeling voor. Mocht een bestaande marktactiviteit niet aan de regels kunnen voldoen, dan dient deze binnen een termijn van maximaal anderhalf jaar te worden gestaakt dan wel afgestoten. Bij eventuele afbouw van deze activiteit zal rekening moeten worden gehouden met de belangen van de desbetreffende overheid of obo en het personeel.
Bagatelbepaling
De commissie acht een begatelbepaling om principiële redenen niet wenselijk. Zo'n bepaling zou er toe kunnen leiden dat overheden en obo's die marktactiviteiten met een omvang beneden een nader te bepalen grens verrichten wél in oneerlijke concurrentie met particuliere ondernemingen zouden mogen treden, maar daar boven niet. Een praktische reden om geen bagatelbepaling op te nemen is dat niet duidelijk is welke grens zou moeten worden gekozen en welke criteria daarbij relevant zijn. Bovendien is het niet uitgesloten dat de omvang van een marktactiviteit die in eerste instantie onder de grens zou vallen in de loop van de tijd daarboven zou komen.
De commissie vindt het niet nodig dat de besluitvormingsprocedure en motivering worden gevolgd bij incidentele of tijdelijke marktactiviteiten van zeer beperkte omvang. Om te voorkomen dat onder de titel van incidenteel of tijdelijk een marktactiviteit met een meer structureel karakter plaatsvindt, moet in het desbetreffende overheidsbesluit duidelijk worden aangegeven dat het om een eenmalige marktactiviteit gaat, dan wel voor welke korte tijdsperiode de marktactiviteit zal worden verricht.
Onafhankelijk toezichthouder
Voor de handhaving van de toetredingsregels beveelt de commissie de instelling van een onafhankelijk toezichthouder aan. Deze toezichthouder zou zich vooral moeten bezighouden met marktactiviteiten van lagere overheden en obo's, en niet met marktactiviteiten van de rijksoverheid omdat daar een wet aan ten grondslag ligt en toetsing al plaatsvindt door het parlement.
Op verzoek van een belanghebbende onderneming dan wel eigener beweging kan de toezichthouder een onderzoek instellen naar de vraag of de toetredingsregels van toepassing zijn. Dit kan betrekking hebben op zowel een reeds langer bestaande als wel op een recent tot stand gekomen of een voorgenomen marktactiviteit. Als de toetredingsregels van toepassing zijn voert de toezichthouder een marginale toetsing uit op de zorgvuldigheid van de gevolgde procedure en de analyse en inhoud van het besluit. Hierbij gaat het om het aftasten van de marges van de redelijkheid. De toezichthouder kan bij zijn onderzoek advies inwinnen bij een onafhankelijke, al dan niet particuliere, instantie wat betreft de sociaal-economische aspecten. Voor aspecten op het gebied van mededinging kan de Nederlandse Mededingingsautoriteit worden ingeschakeld.
Als blijkt dat niet voldaan is aan de eisen van een zorgvuldige procedure heeft de toezichthouder een aantal bevoegdheden. Hij kan verlangen dat het onderzoek van de overheid aangaande de voorgenomen marktactiviteit wordt overgedaan door een onafhankelijke derde. Het kan het besluit van de overheid onrechtmatig verklaren of de marktactiviteit verbieden. Ten slotte kan hij bevelen om de gevolgen van het besluit ongedaan te maken.
Tegen het oordeel van de onafhankelijk toezichthouder, die de status van een zelfstandig bestuursorgaan krijgt, kan beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld.
Gedragsregels
Wanneer het overheden en obo's aldus is toegestaan om marktactiviteiten te verrichten, moeten deze activiteiten volgens de commissie onder dezelfde nationale en internationale regels van het mededingingsrecht vallen als de activiteiten van particuliere ondernemingen. Op die wijze wordt in beginsel concurrentievervalsing voorkomen. De commissie is het met de adviesaanvragers eens dat er met het oog op de markt- en overheidsproblematiek een aantal nieuwe gedragsregels aan het mededingingsrecht moet worden toegevoegd, zoals de evenredige toerekening en volledige doorberekening van de kosten van de marktactiviteit van een overheid of obo in de prijs van die activiteit.
1Het gaat om een ontwerpadvies. De standpunten die hier worden weergegeven, zijn die van de commissie van voorbereiding.
Noot voor de redactie
Meer informatie bij Jeroen Zonneveld, tel. 070 - 3499 649).